Ⅰ. 개  요

전화통신과 전자메일로 대변되는 정보통신수단의 발전은 대량의 디지털 데이터 축적을 가능하게 하였다. 나아가 데이터에 대한 데이터를 의미하는 ‘메타데이터’의 발전도 효율적인 데이터 이용과 모니터링을 가능하게 하였다. 대량의 데이터가 가져오는 효용성은 이루 헤아릴 수 없을 정도의 정보기술에 의한 이용의 편익을 제공한다는 점에서 매우 긍정적인 측면이다. 그러나 대량의 데이터가 무분별하게 수집되거나 도용되는 경우, 개인의 사생활과 개인정보 보호라는 이익이 침해되거나 위태롭게 될 수 있다는 점은 매우 부정적인 측면이다.

실무적으로, 전기통신사업자들이 보유한 통신에 관한 정보는 심각한 혹은 보다 지능화된 유형의 범죄행위에 대한 대응력 강화를 위해 수사기관에게 긴요한 정보이다. 현재의 국내외 정세에 있어서, 한반도 내에서는 북한의 테러범죄가 다양해지고 있고 해외에서는 최근 프랑스에서 발생한 국제테러와 같은 전례 없는 테러활동이 자행되고 있는 바, 통신에 관한 정보는 국가정보기관에게 사안에 따라 필수불가결한 수집대상 정보이다.

미래창조과학부가 발표한 2015년 10월말 현재 국내의 유무선 통신서비스별 가입자 현황은 아래 도표와 같다. 특히 이동통신서비스 가입자수는 58,603,696명으로 같은 기간 총 인구수 51,515,399명을 넘어섰다. 이동통신가입자들은 서비스 가입과 이용을 위해 자신의 개인정보를 해당 사업자들에게 제공하고 있는 바, SK텔레콤, KT, LG유플러스 등 주요 이동통신사업자들은 사실상 모든 국민의 개인정보를 수집‧이용하고 있다고 볼 수 있다.

Ⅱ. 국내의 법제 

우리 헌법 제17조와 제18조에서는 “모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.”, “모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.”고 규정하고 있어 각각 사생활의 자유와 통신의 비밀을 보장하고 있다. 또한 우리 형법 제35장의 비밀침해의 죄는 이러한 자유와 비밀의 보장을 형법을 통해 구체화하고 있는 바, 그 보호법익은 개인의 사생활에 있어서의 비밀이다.

1. 관련제도 

국내의 경우, 수사기관이 범죄수사를 목적으로 전자기기로 송수신된 정보를 전기통신사업자들로부터 수집하고자 하는 경우 적용되는 실정법으로 「통신비밀보호법」과 ｢전기통신사업법｣을 두고 있다. ｢통신비밀보호법｣에서는 ‘통신의 내용’에 대한 ‘통신제한조치(감청)’ 제도와 ‘통신의 이용내역’에 대한 ‘통신사실확인자료’ 제공제도를 두고 있으며, ｢전기통신사업법｣에서는 ‘통신의 가입자정보’에 대한 ‘통신자료’ 제공제도를 두고 있다. ｢통신비밀보호법｣의 ‘통신제한조치’ 제도는 ‘실시간’ 감청을 전제하고 있는 반면에, ｢통신비밀보호법｣의 ‘통신사실확인자료’ 제공제도나 ｢전기통신사업법｣의 ‘통신자료’ 제공제도는 이미 수집된 ‘과거의’ 자료의 수집을 전제하고 있다.

미래창조과학부가 발표한 통계자료를 보면, 전기통신사업자들이 검찰, 경찰, 국정원, 군수사기관 등에 제공한 ‘통신제한조치 협조’, ‘통신사실확인자료’, 그리고 ‘통신자료’에 대한 연도별 총 문서건수, 전화번호 건수, 그리고 문서 1건당 전화번호 건수는 아래 도표와 같다. 이에 따르면 ‘통신제한조치’의 경우는 제외하더라도, 방대한 개수의 문서와 전화번호가 포함된 ‘통신사실확인자료’와 ‘통신자료’가 수사기관에게 제공된 사실을 알 수 있다.

<표 2> 2010년~2015년 상반기 통신정보 제공 현황

수사기관들이 전기통신사업자로부터 ‘통신의 내용’이나 ‘통신의 이용내역’을 수집하려면 각각 법원의 영장이나 허가를 획득해야 하는 반면, ‘통신의 가입자정보’의 수집을 위해서는 법원의 영장이나 허가가 요구되지 않고 있다. 또한 ‘실시간’ 통신내용의 경우 국내의 ｢통신비밀보호법｣에 따른 ‘통신제한조치’를 통해 가장 엄격한 영장주의가 적용된다. ‘과거의’ 통신정보의 경우, ｢통신비밀보호법｣에 따른 ‘통신사실확인자료’ 제공제도를 통해 상대적으로 완화된 영장주의라 볼 수 있는 법원의 허가가 요구되는 반면에, ｢전기통신사업법｣에 따른 ‘통신자료’ 제공제도에서는 위와 같은 영장주의가 적용되지 않고, 수사기관의 자료요청 시 전기통신사업자의 자율적인 자료제공을 허용하고 있다. 다시 말해서 ｢통신비밀보호법｣의 규정들은 ‘강제수사’를, ｢전기통신사업법｣의 규정은 ‘임의수사’를 인정하고 있는 것이다.

2. 관련 규정 

‘통신사실확인자료’ 제공제도와 관련하여, ｢통신비밀보호법｣은 2005년 5월 26일 개정된 후 제13조(범죄수사를 위한 통신사실 확인자료제공의 절차)와 관련 조항들(제13조의2, 제13조의3, 제13조의4, 제13조의5, 그리고 제15조의2)을 새로이 도입하였다. 동법 제13조와 제13조의 4에서는 범죄수사와 국가안보를 위해 필요한 경우 수사기관은 해당 전기통신사업자를 상대로 소위 ‘통신사실확인자료’의 열람이나 제출을 요청할 수 있도록 허용하고 있다.

여기서 ‘통신사실확인자료’란 동법 제2조 제11항에 따라 다음과 같은 전기통신사실에 관한 자료를 말한다.

- 가입자의 전기통신일시

- 전기통신개시·종료시간

- 발·착신 통신번호 등 상대방의 가입자번호

- 사용도수

- 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 전기통신역무를 이용한 사실에 관한 컴퓨터통신 또는 인터넷의 로그기록자료

- 정보통신망에 접속된 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치추적자료

- 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 정보통신망에 접속하기 위하여 사용하는 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 접속지의 추적자료 

‘통신사실확인자료’를 요청하는 경우, 요청사유, 해당 가입자의 연관성 및 필요한 자료의 범위를 기록한 서면으로 관할 지방법원이나 지원의 사전 허가를 받도록 하고 있다(정보수사기관의 경우에는 고등법원 수석부장판사의 사전 허가가 요구됨). 다만 긴급한 사유가 있는 경우에는 예외적으로 사후 허가를 받도록 허용하고 있다.

위 관련 조항들이 시행된 후 ‘통신사실확인자료’ 청구건의 통계자료를 통신제한조치허가서의 그것과 비교하여 도표 형태로 정리하면 아래와 같다.

<표 3> 통신의 제한조치허가 및 사실확인자료제공요청 관련 통계수치

위 도표에 따르면, ‘통신사실확인자료제공요청’의 경우 매년 6만 건 이상의 청구가 제기되고 있으며, 이에 대한 허가서 발부율이 93%를 상회하고 있고 그 기각율은 7% 이내에 머무르고 있다. 위와 같이 기각율이 매우 저조하다는 이유만으로 ‘통신사실확인자료’ 제공제도가 엄격하게 시행되지 않고 있다고 단정할 수는 없다. 그러나 매년 엄청난 자료제공의 건수와 이와 상반된 매우 저조한 기각율과 관련하여, 현행 허가요건의 타당성에 대해서는 신중한 검토가 이루어져야 한다고 말할 수 있다.

위와 같은 ‘통신사실확인자료’에는 그래도 완화된 형태의 영장주의가 적용되고 있지만, ‘통신자료’ 제공제도에는 그렇지 않아 많은 논란이 제기되고 있다. ｢전기통신사업법｣ 제83조(통신비밀의 보호) 제3항에서는 수사관서나 정보수사기관의 장이 수사, 형의 집행, 혹은 국가안보의 위해 방지를 목적으로 아래와 같은 이용자의 ‘통신자료’를 요청하면 해당 전기통신사업자는 그 요청을 자율적으로 따를 수 있도록 하는 임의규정을 두고 있다. 여기에 명시된 수집대상 통신자료들은 다음과 같다.

- 이용자의 성명

- 이용자의 주민등록번호

- 이용자의 주소

- 이용자의 전화번호

- 이용자의 아이디(컴퓨터시스템이나 통신망의 정당한 이용자임을 알아보기 위한 이용자 식별부호를 말한다)

- 이용자의 가입일 또는 해지일 

｢통신비밀보호법｣상 ‘통신사실확인자료’ 제공제도와 ｢전기통신사업법｣상 ‘통신자료’ 제공제도의 법률상 요건들을 비교하면 다음과 같은 2가지 차이점이 있다. 첫째, ‘통신사실확인자료’의 경우 법원의 허가가 요구되지만, ‘통신자료’의 경우 그렇지 않고 전기통신사업자들이 수사기관의 요청을 자율적으로 따르도록 하고 있다. 둘째, ‘통신사실확인자료’의 제공사실은 ｢통신비밀보호법｣ 제13조의3에 의거하여 해당 자료의 정보주체에게 통지되지만, ‘통신자료’의 제공사실은 그렇지 않다.

이러한 차이점으로 인해 아래와 같은 3가지 문제점이 발생한다.

첫째, ‘통신사실확인자료’의 경우에만 영장주의가 적용되어 법적보호가 이루어지고 있다는 점에서, ‘통신자료’는 과연 이러한 법적보호가 필요하지 않은 정보인가가 문제가 된다. 둘째, ‘통신자료’ 제공제도의 경우 수사기관이 통신가입자정보를 특별한 절차 없이 제공할 것을 요청할 수 있으며 실제로 수사기간의 요청에 따른 대부분의 정보가 제공되고 있다. 셋째, ‘통신자료’의 제공사실이 그 정보주체에게 통보되지 않는다는 점에서, 정보주체가 이에 대한 ‘알 권리’가 있어야 하는지에 대한 문제가 제기되고 있다.

지금까지 살펴본 ｢통신비밀보호법｣과 ｢전기통신사업법｣의 해당 규정들의 내용을 정리하면 아래 도표와 같다.

<표 4> ‘통신사실확인자료’및‘통신자료’제공제도 관련 내용 정리

3. 최근의 판결 및 결정

수사기관의 수사권한, 전기통신사업자의 적법한 영업활동, 그리고 그 가운데 놓여 있는 개인들의 사생활보호에 대한 권리를 둘러싸고 최근 다수의 판례가 나왔다. 주요 판결 및 결정의 내용은 아래와 같다.

(1) 2012년 헌법재판소 결정 

수사기관이 전기통신사업자로부터 통신자료를 수집하는 행위가 강제력이 없는 임의수사인지 아니면 사실상 수시가관의 통신자료 제출요구가 있으면 전기통신사업자가 이에 응해야 하는 강제성 있는 행위인가가 문제가 되었다. 헌법재판소는 수사기관의 통신자료제공요청을 전기통신사업자가 거부하더라도 불이익이 없기 때문에 수사기관의 통신자료취득행위가 공권력의 행사는 아니라고 본 바, ｢전기통신사업법｣ 제83조 제3항은 강제력이 개입되지 않은 임의수사에 해당한다고 판단하였다.

(2) 2012년 서울고등법원 판결 

서울고등법원은 전기통신사업자가 개인정보보호의 의무를 위반하여 수사기관의 요청이 있으면 아무런 판단 없이 기계적으로 이용자의 개인정보인 통신자료를 제공하였다는 이유로 이용자가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판시하였다.

(3) 2014년 국가인권위원회 결정 

통신자료가 이용자의 기초적인 인적정보라고 해도 기본권 제한의 정도가 작다고 할 수 없다고 보았다. 또한 사법부의 관여로 현재와 같은 많은 정보요청은 반드시 필요한 요청으로 한정되므로 수사지연의 문제가 발생하지 않을 것으로 판단하였다. 그러나 소수의견에서는 이와 상반된 의견을 표명한 바, ‘통신자료’는 그 특성상 ‘통신사실확인자료’와 같은 수준에서 보호되어야 할 대상이라고 보기 어렵다고 보았다.

(4) 2015년 서울고등법원 판결 

통신망사업자들이 통신자료제공제도에 따라 수사사관에 가입자정보를 제공한 내역을 공개할 것을 요청하는 소송에서, 법원은 각 통신사들이 통신자료의 제공내역을 고객에게 공개하지 않았다는 이유로 각각 20~30만원의 손해배상을 선고하였다.

(5) 2015년 대법원 판결 

｢통신비밀보호법｣에 따라 전기통신사업자는 수사종료 여부와 관계없이 그 이용자를 포함한 외부에 ‘통신사실확인자료’의 제공 사항을 공개하거나 누설하지 말아야 할 계속적인 의무를 부담한다는 점에서, 이용자의 공개 요구에 응할 의무가 없다고 판단하였다. 

위와 같은 기본적인 국내 법제와 판례에 대한 이해를 바탕으로, 아래에서는 미국의 연방 법제를 살펴본다. 미국의 법제의 경우, 수사기관의 수집대상 정보를 크게 ‘통신의 내용’과 ‘통신의 내용 이외의 자료’로만 이분(二分)하고 각각에 대해 서로 다른 법적기준을 두고 있다. ‘통신의 내용’에 대한 통신제한조치(실시간 감청)의 경우, 해당 범죄유형을 특정하고 가장 엄격한 영장주의를 적용하고 있다는 점에서 국내와 미국의 법제가 크게 상이하지 않다. 그러나 ‘통신자료’ 제공제도의 경우 상호 법제 간에 상이한 측면이 많으며, 미국의 법제에서 달리 취급하지 않았던 ‘통신사실확인자료’의 경우, 최근 제정된 ｢2015년 미국 자유법(USA Freedom Act of 2015)｣에서 이에 대한 새로운 기준을 정립하였다.

아래에서는 비교법적 검토를 목적으로, ①‘통신사실확인자료’ 제공제도에 따른 허가요건 그리고 ‘통신자료’ 제공제도에 따른 무영장주의 원칙의 적합성 여부, ②입법적인 미비점의 존재 여부, 그리고 ③해당 미비점의 개선 등의 방향에 집중하여 미국의 법제를 검토한다.